Проблемная ситуация: О применении
Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на
доходы и капитал от 05.12.1998 в отношении дивидендов, выплачиваемых кипрской
компании по акциям российской компании (ОАО), как приобретенным кипрской
компанией в результате прямого вложения, так и полученным кипрской компанией в
качестве вклада в уставный капитал от учредителя.
Разъяснения органа государственной исполнительной власти:
МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 8 декабря 2004 г. N 03-08-02/Кипр
Департамент налоговой и
таможенно-тарифной политики рассмотрел запрос относительно применения
Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством
Республики Кипр об избежании двойного налогообложения
в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 и сообщает следующее.
В соответствии с пп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения дивиденды,
выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося
Государства, могут облагаться налогом в первом упомянутом Государстве в размере,
не превышающем 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, фактически имеющее
право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не
менее 100 000 долл. США.
Как уже ранее
сообщалось в Письмах Минфина России от 26.06.2003 N 04-06-06/Кипр и от
08.12.2003 N 04-06-06/Кипр, между компетентными органами достигнуто общее
понимание, что "прямое вложение" подразумевает приобретение акций как
при первичной или последующих эмиссиях, так и при покупке акций на рынке ценных
бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца.
Никакой смысловой связи между фразой
"прямо вложило", используемой в Соглашении, и термином "прямые
иностранные инвестиции", используемым в Федеральном законе от 09.07.1999 N
160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", не
существует.
Понятие "прямые инвестиции" в
различных национальных законодательствах определяется по-разному, что делает
невозможным его использование в соглашениях об избежании
двойного налогообложения.
Фраза "прямо вложило" указывает
на способ осуществления инвестиции и предполагает осуществление такой
инвестиции непосредственно самим бенефициаром. Понятие "прямая иностранная
инвестиция", используемое для целей указанного Федерального закона,
определяет вид инвестиции и ее размер в абсолютном или
процентном выражении.
Из запроса следует, что кипрская
организация является собственником пакета акций ОАО.
10% акций кипрской компании
подтверждаются американскими депозитарными расписками, которые приобретены по
поручению организации банком на рынке ценных бумаг.
Под американской депозитарной распиской
(ADR) понимается сертификат, подтверждающий право собственности на определенное
количество американских депозитарных акций (ADS), которые, в свою очередь,
удостоверяют право собственности на определенное количество ценных бумаг
иностранного частного (для США) эмитента, в данном случае ценных бумаг ОАО.
Эмитентом АДР и АДС выступает, как правило, американский коммерческий банк -
депозитарий.
При продаже или покупке АДР в депозитарии
или у реестродержателя путем соответствующей записи фиксируется переход права
собственности на АДС.
В соответствии с письмом ОАО от
01.12.2004 банком - депозитарием обыкновенных именных акций ОАО, на которые
были выпущены АДР, является JP MORGAN CHASE BANK.
Согласно подтверждению, выданному
EAST-WEST UNITED BANK S.A. кипрской организации, данная кредитная организация
приобрела за счет средств кипрской организации акции АДР ОАО для указанной выше
кипрской организации на сумму <...> долл. США. Таким образом, фактически
кипрской компанией было произведено прямое вложение средств в
капитал ОАО путем покупки АДР, удостоверяющих право собственности на
акции ОАО.
Следовательно, в отношении дивидендов,
полученных кипрской компанией по акциям, подтвержденным американскими
депозитарными расписками, может быть применена 5%-ная
ставка налога.
Однако 90% акций, которыми владеет данная
кипрская компания, поступили в качестве вклада в уставный капитал от
компании-учредителя.
Формирование уставного капитала кипрской
компании в момент ее учреждения, в процессе которого был осуществлен вклад
одним из ее учредителей в виде акций ОАО, нельзя рассматривать как процесс
покупки акций ОАО у их предыдущего владельца.
Следовательно,
отсутствует как факт приобретения кипрской компанией акций при первичной или
последующих эмиссиях, так и факт покупки акций на рынке ценных бумаг или
непосредственно у их предыдущего владельца, а значит, отсутствует и факт
прямого вложения средств в капитал компании, выплачивающей дивиденды.
Таким образом, в отношении дивидендов,
полученных кипрской компанией по акциям, полученным в качестве вклада в
уставный капитал, не может быть применен пп.
"а" п. 2 ст. 10 Соглашения, а именно не может быть применена 5%-ная ставка налога.
Директор Департамента налоговой
и таможенно-тарифной политики
М.А.МОТОРИН
08.12.2004